Habilitetskrav ved offentlige anskaffelser

DN angir på førstesiden 4.2.19, basert på uttalelse fra leder i Byggenæringens landsforening, at “all fornuft tilsier inhabilitet”. Uttalelsene skaper usikkerhet, og vi mener uttalelsen fra Byggenæringens landsforening neppe er korrekt. Vi skal her forsøke å gi noen klargjøringer.

Rådgivere som jobber hos firmaer som er tilbydere vil i hovedsak være inhabile fra også å rådgi kommuner i samme anskaffelse. Vi går ikke nærmere inn på dette her. Det vi tar opp her er i hvilken grad et personlig bekjentskap mellom oppdragsgivers rådgiver og tilbyder(e) kan innebære inhabilitet for rådgiveren til å delta i eller tilrettelegge oppdragsgivers avgjørelser. Et sentralt formål bak de omfattende og til dels kompliserte regler om offentlige anskaffelser er at offentlige midler skal brukes effektivt, herunder gi leverandører like muligheter. Som en del av dette stilles naturligvis også krav om at de som deltar i å ta beslutningene på vegne av det offentlige er tilstrekkelig uavhengige og habile.

Ved offentlige anskaffelser gjelder samme bestemmelser som i forvaltningen ellers[1]. Bestemmelsene angir at det foreligger inhabilitet dersom det foreligger et spesifikt angitt tilknytningsforhold. For aksjeselskaper foreligger naturligvis inhabilitet dersom man sitter i selskapets styre. For privatpersoner gjelder inhabilitet ved nære slektsforhold jf. forvaltningsloven § 6, første ledd. Utenfor det som direkte gir inhabilitet iht. forvaltningsloven § 6 første ledd faller f.eks. søskenbarn og forlovere. For de som faller utenfor den definerte tilknytning vil det foreligge inhabilitet dersom “andre særegne forhold foreligger som er egnet til å svekke tilliten til hans upartiskhet”[2]. I tillegg gjelder krav om at tilknytningen er egnet til å svekke tilliten, dvs. at det ikke er sentralt om tilknytningen faktisk svekker tilliten.

Med “særegne forhold” menes noe spesielt, dvs. mer enn alminnelige forhold, mer enn hva som er en ordinær situasjon[3]. Det er således ikke tvilsomt at bare et rent forretningsmessig bekjentskap ikke innebærer noen inhabilitet. Det motsatte ville jo også innebære at alle rådgivere med utadrettet virksomhet etter hvert ble inhabile. Det er verken meningen eller ønskelig.

Det må følgelig være noe “særegent” ved tilknytningsforholdet. At et tilfelle eventuelt er nært opp til de slektskap som medfører direkte inhabilitet i henhold til forvaltningsloven § 6, vil som utgangspunkt ikke medføre at terskelen for inhabilitet er lavere i disse tilfeller. Habiliteten må vurderes konkret. Et rent vennskap vil normalt ikke innebære inhabilitet, men et vennskap kan naturligvis være så nært at det kan medføre inhabilitet. Et forretningssamarbeid, som også kan ha elementer av treffpunkter i privat sammenheng, vil som hovedregel klart nok ikke innebære inhabilitet. På samme måte som nære vennskap kan medføre inhabilitet kan også et sterkt negativt forhold til en person medføre inhabilitet. Et forhold som en gang var et nært vennskap men som ikke lenger er det, verken positivt eller negativt, vil som utgangspunkt ikke innebære inhabilitet. Jo lengre tid som går jo klarere blir dette.

Rutiner for behandling av habilitetsspørsmål
Det følger av anskaffelsesforskriften § 7-5 (2) at oppdragsgiver plikter å treffe “egnede tiltak for å forebygge, identifisere og avhjelpe tilfeller av inhabilitet”. Det foreligger en dokumentasjonsplikt knyttet til viktige beslutninger i anskaffelsesprosessen jf. Anskaffelsesforskriften § 7-1. Det kan være naturlig at det som del av evalueringen dokumenteres at habilitetsspørsmålet er vurdert. Dette kan f.eks dokumenteres direkte i evalueringsrapport eller på annen måte, og vil være del av sakens dokumenter som parter (og andre) senere kan få innsyn i. Håndtering av eventuell inhabilitet, eller tvil om inhabilitet, bør skje konkret, dvs. at det er vanskeligere å angi en fast rutine for hvordan dette kan skje. En hovedregel er at den/de som er inhabile fratrer i den delen av arbeidet hvor de er inhabile.

Ta gjerne kontakt for nærmere utdypinger eller bistand.


[1] For anskaffelser iht. anskaffelsesforskriften, se § 7-5 jf forvaltningsloven §§ 6-10 og kommuneloven § 40 nr. 3.
[2] Jf. forvaltningsloven § 6, annet ledd. Gjelder også for rådgivere jf. forvaltningsloven § 10.
[3] Jf. f.eks. prof. Woxholt, Kommentarer til forvaltningsloven side 128 flg.